법률 상담/ 친구끼리 싸운행위도 정당방위에 해당할 수 있는지

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▶신복은 영익과 언쟁을 하던 중 영익이 먼저 폭행을 하자 이에 격분하여 영익과 싸움을 하게 되었고, 그로 인하여 영익에게 3주의 진단이 나오는 상해를 입혔습니다. 이 경우 영익이 먼저 신복에게 폭행행위를 하였고 신복은 그 후 영익에게 폭행행위를 하였으므로 영익의 행위가 정당방위로 될 수는 없는지요?

▶해결방법

형법 제21조에 의하면 정당방위에 관하여 "①자기 또는 타인의 법익(法益)에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. ②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있습니다.

즉, 정당방위가 인정되기 위해서는 ①현재의 부당한 침해가 있을 것, ②자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, ③상당한 이유가 있을 것이라고 하는 세 가지 요건이 구비되어야 합니다.

이러한 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익(法益)의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 합니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 2002. 5. 10. 2001도300 판결).

또한 본건 사례와 같이 싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다고 보고 있습니다. 즉, 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다는 것입니다.

따라서 위 사안의 경우에도 단순히 영익이 먼저 폭행을 시작하였다는 것만으로 신복의 영익에 대한 폭행이 정당방위에 해당되어 처벌되지 않을 것으로는 보이지 않습니다.